El abogado Jaime Ubilla Fuenzalida, director del Centro de Derecho de Conservación, expuso en el coloquio organizado por la Academia de Derecho Civil y Romano de la Facultad de Derecho UANDES.
Este martes se dio inicio a las actividades del segundo semestre de la Academia de Derecho Civil y Romano (ADECIR). En la ocasión, se trató el tema “El nuevo derecho real de conservación medioambiental”, dada su contingencia por la reciente publicación, el 28 de junio de este año, de la nueva ley a este respecto, cuyo fin, según esta misma señala, es “conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones de éste” (Ley 20.930).
El coloquio contó con la presencia del abogado Jaime Ubilla Fuenzalida, director del Centro de Derecho de Conservación, quien en su exposición se refirió en términos generales a la nueva ley, explicando sus diversos alcances y también las dificultades que debe enfrentar.
En su exposición destacó "la teoría de la complejidad en su relación con la 'diferenciación funcional' de la sociedad", y cómo esta "nos permite observar la forma en que las distintas esferas sociales interactúan, y con ello podemos también observar cómo los derechos reales operan en la sociedad, predominantemente enlazando derecho y economía".
En el primer acto del semestre de ADECIR, también estuvo presente el experto en derecho ambiental y doctor en Derecho por la UANDES, Jorge Tizné Niemann, quien resaltó lo poco que se ha escrito respecto al tema. Además destacó la nueva ley y la conciencia que esta genera, diciendo que “es una figura absolutamente nueva y de gran utilidad, que genera nuevo conocimiento, fomenta la discusión sobre patrimonios nacionales y permite identificar nuevo capital natural”.
Tras la exposición, se abrió espacio para que los alumnos y profesores resolvieran sus dudas, y se discutieron y aclararon algunos puntos entre los mismos expositores.
Fuente: Academia de Derecho Civil y Romano - Universidad de los Andes
Un nuevo “Property Right” para el capital natural
Numerosos índices accionarios, comenzando por el Índice de Sostenibilidad Dow Jones (DJSI), han incorporado consideraciones ambientales, sociales y de gobierno corporativo (ESG) para listar y valorizar empresas.
Esta tendencia no solo ha sido resultado y reflejo de consideraciones globales (i.e. Sustainable Development Goals de las Naciones Unidas), sino de diversos factores, tales como presiones derivadas de la creciente complejidad e incertidumbre ambiental, climática, energética, alimentaria, regulatoria, financiera, laboral y social en general.
Debido a esta creciente complejidad local y global, los inversionistas no solo analizan factores de sostenibilidad económica tradicional sino que han comenzado a considerar las variables ESG como elementos claves para su toma de decisiones.
En este contexto, cabe observar que en Chile tradicionalmente los titulares de proyectos solo han sido capaces de “designar” como activos ambientales a elementos tangibles y solo a aquellos que la economía tradicional ha reconocido (ej. como frutos o productos transables). Por ello, aún se habla predominantemente de transformar pasivos ambientales en activos ambientales solo en el sentido de reutilizar residuos para generar nuevos productos o energía. Sin embargo, es importante recalcar que existen muchos más activos ambientales o “capital natural” que lo que este lenguaje predominante es capaz de reflejar.
Las estructuras normativas tradicionales -originadas en tiempos de economías extractivas- no han sido aptas para dar una consideración adecuada a diversos intangibles ambientales.
Esto es consecuencia de que no han habido formas legales adecuadas que (i) permitan delinear atributos ambientales de los bienes; y (ii) reconozcan derechos de naturaleza activa a sus titulares respecto de los mismos.
El Derecho Real de Conservación establecido por la Ley 20.930 recién promulgada, es una estructura normativa innovadora que por medio de la facultad de conservar permite el reconocimiento de esos intangibles. En este sentido, este derecho real representa un nuevo paradigma que hemos caracterizado como “reflexivo”, una evolución histórica muy significativa en la que Chile es pionero.
Las empresas que sean capaces de incorporar adecuadamente este nuevo paradigma podrán comenzar a activar financieramente numerosos intangibles, generando de este modo mayor sostenibilidad ambiental, social y corporativa para sus organizaciones. Esto, en definitiva, redundará tanto en mayor valor para sus accionistas como en un mayor interés de parte de futuros inversionistas.
Fuente: Diario Financiero
Crean innovadora EcoAldea en Rari
Felipe Álamos
Clasificados Propiedades
El Mercurio
El proyecto, que se llevará a cabo en la Región del Maule, se transformó en la primera iniciativa en su tipo bajo la nueva Ley de Derecho Real de Conservación, promulgada a comienzos de julio.
Una inversión de US$ 14 millones durante la próxima década contempla la recientemente creada Bella EcoAldea de Rari, que se transformó en la primera iniciativa bajo la nueva Ley de Derecho Real de Conservación, promulgada a comienzos de julio.
La Bella EcoAldea es un emprendimiento de vida comunitaria ubicado en el poblado de Rari, comuna de Colbún, Región del Maule, que ha sido llevado adelante por el artista y emprendedor Nikola Bahna. Corresponde a un predio de 50 hectáreas que forma parte de la Zona Ecológica de Transición, entre los Ríos Maule y Biobío, de gran riqueza en biodiversidad y especies endémicas que conviven con la actividad ganadera propia de esta zona.
Esta iniciativa sustentada en el nuevo cuerpo legal recién aprobado tiene proyectado consolidar un conjunto de 21 familias residentes en el área, las que se desarrollarán bajo reglamentos de conservación de áreas especiales de biodiversidad, así como reglamentos de bioconstrucción, generación de energía, utilización del agua, comportamiento en espacios comunes y gestión de residuos.
Jaime Ubilla, abogado socio del estudio jurídico Ubilla y Cía., impulsor teórico inicial de este nuevo derecho real y director del Centro de Derecho de Conservación, fue asesor de las comisiones de Constitución y de Medio Ambiente en el Senado para este proyecto de ley, y sostiene que "el mayor impacto de esta nueva ley es que permite integrar diversos intereses en un mismo proyecto, asegurando un patrimonio ambiental que da un valor adicional al asentamiento residencial y al sector de actividades socioculturales y económicas sustentables. Por ejemplo, esto implica que los productos y servicios que deriven de esta EcoAldea traerán aparejados mayor valor ambiental, lo que además vendrá manifestado en certificaciones propias a cada tipo de producto o actividad, como por ejemplo, certificaciones de ecoturismo y de productos orgánicos, entre otras. Pero esto además facilitará procesos cooperativos y de desarrollo de empresas y proyectos sustentados en el respeto y valorización de los intangibles ambientales".
Capital natural
Ubilla destacó que al tratarse de un derecho real activo, los servicios ambientales son valorados como capital natural y no son considerados como simples gravámenes de la propiedad tradicional.
Eso, explica, tiene tres efectos relevantes. "Lo primero es que el titular del derecho real de conservación detenta bienes económicos representativos del capital natural subyacente; en segundo lugar, y no menos importante, es que quienes detentan los inmuebles asociados al patrimonio ambiental también verán incrementadas las valoraciones de largo plazo de sus bienes, y por último, en el caso de la EcoAldea, todos los servicios y productos recibirán una valoración ambiental o ecológica adicional".
El abogado asesor del proyecto de EcoAldea afirmó que "esta iniciativa es un gran avance para la comuna y la región, pues permitirá posicionarla como un nuevo polo de desarrollo turístico y ecológico. Asimismo, permite aumentar la variedad de actividades económicas, sustentando iniciativas artesanales, agrícolas, comerciales, inmobiliarias y de servicios, dando paso también a procesos de capacitación y educación".
En términos de protección ambiental dice, "la EcoAldea considera zonas diferenciadas de preservación intensiva, donde no podrá hacerse intervención de la flora o fauna nativa, y también existirán zonas de agricultura orgánica y zonas de uso sustentable, que permitirán las compensaciones controladas. Lo más crítico es que este proceso permitirá en definitiva generar inventarios y catastros de la biodiversidad que implicarán el surgimiento de más conocimiento".
Fuente: El Mercurio - Economía y Negocios
Bella EcoAldea de Rari: Lanzan primer proyecto bajo la nueva Ley de Derecho Real de Conservación
Una inversión de US$ 14 millones durante la próxima década contempla la recientemente creada Bella EcoAldea de Rari, que se transformó en la primera iniciativa chilena bajo la nueva Ley de Derecho Real de Conservación, promulgada a comienzos de julio.
El proyecto que considera la participación de empresarios y profesionales jóvenes interesados en desarrollar nuevos modelos de negocios sustentables y nuevas formas de cooperar e interactuar, redundarán en un enriquecimiento adicional no solo a nivel económico, sino también desde perspectivas educacionales y socio culturales transversales, así como la creación de nuevos empleos y la ejecución de planes de ecoturismo y agricultura sustentable.
La Bella EcoAldea es un emprendimiento de vida comunitaria ubicada en el poblado de Rari, comuna de Colbún, que ha sido llevado adelante por el artista y emprendedor Nikola Bahna.
Se trata de un predio de 50 hectáreas que forma parte de la Zona Ecológica de Transición, entre los Ríos Maule y Biobío, de gran riqueza en biodiversidad y especies endémicas que conviven con la actividad ganadera propia de esta zona.
La iniciativa sustentada en el nuevo cuerpo legal recién aprobado, tiene proyectado consolidar un conjunto de 21 familias residentes en el área, las que se desarrollarán bajo reglamentos de conservación de áreas especiales de biodiversidad así como reglamentos de bioconstrucción, generación de energía, utilización del agua, comportamiento en espacios comunes y gestión de residuos.
Jaime Ubilla, abogado socio del estudio jurídico Ubilla y Cía, impulsor teórico inicial de este nuevo derecho real y director del Centro de Derecho de Conservación fue asesor de las Comisiones de Constitución y de Medio Ambiente en el Senado para este proyecto de ley, sostiene que “el mayor impacto de esta nueva ley es que permite integrar diversos intereses en un mismo proyecto, asegurando un patrimonio ambiental que da un valor adicional al asentamiento residencial y al sector de actividades socio-culturales y económicas sustentables”.
El abogado asesor del proyecto de EcoAldea afirmó que “esta iniciativa es un gran avance para la comuna y la región lo que permitirá posicionarla como un nuevo polo de desarrollo turístico y ecológico. Asimismo, permite aumentar la variedad de actividades económicas, sustentando iniciativas artesanales, agrícolas, comerciales, inmobiliarias y de servicios, dando paso también a procesos de capacitación y educación”.
En términos de protección ambiental, la EcoAldea considera zonas diferenciadas de preservación intensiva donde no podrá hacerse intervención de la flora o fauna nativa, y también existirán zonas de agricultura orgánica y zonas de uso sustentable que permitirán las compensaciones controladas. Lo más crítico es que este proceso permitirá en definitiva generar inventarios y catastros de la biodiversidad que implicarán el surgimiento de más conocimiento. Este conocimiento hará posible prevenir impactos ambientales indeseados como también facilitará el surgimiento de nuevos bienes y servicios ecosistémicos.
Fuente: The Note
Ubilla y Cía. Gestiona Primer Derecho Real de Conservación
El proyecto Bella EcoAldea de Rari, se transformó en la primera iniciativa chilena en su tipo bajo la nueva Ley de Derecho Real de Conservación, promulgada a comienzos de julio y ha considerado la participación de empresarios y profesionales jóvenes interesados en desarrollar nuevos modelos de negocios sustentables en el área inmobiliaria, agrícola, comercial y de servicios.
Una inversión de US$ 14 millones durante la próxima década contempla la recientemente creada Bella EcoAldea de Rari, que se transformó en la primera iniciativa chilena bajo la nueva Ley de Derecho Real de Conservación, promulgada a comienzos de julio.
Este proyecto ha considerado la participación de empresarios y profesionales jóvenes interesados en desarrollar nuevos modelos de negocios sustentables y nuevas formas de cooperar e interactuar. Estas inversiones redundarán en un enriquecimiento adicional no solo a nivel económico, sino también desde perspectivas educacionales y socio culturales transversales, así como la creación de nuevos empleos y la ejecución de planes de ecoturismo y agricultura sustentable.
La Bella EcoAldea es un emprendimiento de vida comunitaria ubicada en el poblado de Rari, comuna de Colbún, que ha sido llevado adelante por el artista y emprendedor Nikola Bahna. Corresponde a un predio de 50 hectáreas que forma parte de la Zona Ecológica de Transición, entre los Ríos Maule y Biobío, de gran riqueza en biodiversidad y especies endémicas que conviven con la actividad ganadera propia de esta zona.
Esta iniciativa sustentada en el nuevo cuerpo legal recién aprobado, tiene proyectado consolidar un conjunto de 21 familias residentes en el área, las que se desarrollarán bajo reglamentos de conservación de áreas especiales de biodiversidad así como reglamentos de bioconstrucción, generación de energía, utilización del agua, comportamiento en espacios comunes y gestión de residuos.
Fuente: Hub Sustentabilidad
El Derecho Real de Conservación No es una Servidumbre. (Un Comentario al Blog del Senador Montes)
La Ley 20.930 ha legislado una nueva forma de derecho real de naturaleza activa que se sustenta y consiste en una nueva facultad: la facultad de conservar o 'ius conservandi' que se suma a las tradicionales facultades de uso, goce y disposición -que dan base a todos los derechos reales tradicionales-.
Los ajustes realizados al proyecto por la Comisión de Constitución del Senado, permiten sostener que este nuevo derecho real no corresponde a una servidumbre y que, por lo tanto, no sigue o copia el modelo Norteamericano. Esto es indispensable enfatizarlo, no solo porque se trata de una institución nueva de derecho civil continental desarrollada en Chile, sino porque de su correcto entendimiento depende su correcta aplicación y sus posibles resultados virtuosos que involucran un cambio de paradigma en el reconocimiento de los intangibles a nivel legal y social.
La ley 20.930 envuelve un nuevo paradigma que, dicho en términos muy simples, considera los intangibles ambientales como algo valioso y no como una restricción o gravamen. Esto tiene numerosas e importantes consecuencias, y entre otras puede destacarse que gracias a este nuevo enfoque y nuevo paradigma, este derecho puede tener duración perpetua, lo cual no fue el caso del proyecto de servidumbre tramitado en la cámara de diputados que tenía duración máxima de 40 años. Esto se debe a que al no tratarse de un ‘gravamen’ no se le aplica el principio de ‘restricción de restricciones’ que hacia inevitable poner un límite a su duración por el principio que protege la libre circulación de la riqueza. Esto se funda en el hecho de que el derecho real de conservación, a través de la facultad de conservar, permite delinear y proteger nuevos atributos o nueva riqueza o ‘capital natural’, que ahora también puede circular gracias a este reconocimiento legal.
Por esto, es importante recalcar que el derecho real de conservación no es una servidumbre. Ciertamente ha de ser considerado como una 'limitación' al dominio tal como se le considera al usufructo -otro derecho real activo clásico-, pero no ha de ser considerado como un gravamen. Ciertamente el derecho real de conservación también genera obligaciones como sucede asimismo en el caso del usufructo, pero este nuevo derecho real como institución no puede ser tipificada como gravamen pues consiste y se sustenta en una facultad activa: la 'facultad de conservar'.
Creemos que el poder legislativo de Chile debe resaltar y estar orgulloso de esta institución propiamente Chilena, que permite reconocer activamente los intangibles y tangibles ambientales, urbanos y rurales.
Jaime Ubilla
jubilla@ub-co.com
XIX Diálogo Ambiental Ley 20.930 Nuevo Derecho Real de Conservación
Con fecha 20 de Julio de 2016 se llevó a cabo este seminario en la Aula Magna de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile con la asistencia de más de 200 personas incluyendo senadores y otras autoridades de poder ejecutivo y judicial.
Mas información en http://www.derecho.uchile.cl/noticias/123361/xix-dialogo-ambiental-ley-20930-nuevo-derecho-real-de-conservacion
Derecho Real de Conservación en Chile
¿Qué es el Derecho Real de Conservación?
El nuevo derecho real de conservación es un derecho de naturaleza privada que se crea por acuerdo de las partes, sea que estas partes sean personas naturales o jurídicas, públicas o privadas.
El derecho real de conservación consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un inmueble o de sus atributos o funciones. En concreto este nuevo derecho real puede ser utilizado para facilitar la conservación de elementos del medio ambiente tanto a nivel rural como urbano.
En este sentido, este nuevo derecho puede utilizarse para conservar tanto hábitats naturales como variados componentes ambientales así como también los llamados servicios eco-sistémicos. En otras palabras, y a modo ejemplar, este derecho se puede establecer respecto de áreas naturales, respecto de componentes como el aire, agua, suelo, ruido, olores y otros, y también respecto de “intangibles” ambientales como son los servicios eco-sistémicos -como son la generación y tratamiento de agua, valor paisajístico, polinización, información biogenética, recreación, mantención de prácticas o usos tradicionales, amortiguación de impactos, mitigación de efectos de catástrofes, así como también de prácticas o valores socio-culturales asociadas al medio natural o al medio creado por el hombre-.
En consecuencia, este derecho real también podría aplicarse a la agricultura, a la actividad forestal y a la acuicultura, pues podrá usarse, por ejemplo, para la conservación de ciertos parámetros de suelo o de agua, entre otros. Adicionalmente también podría aplicarse en terrenos urbanos para el establecimiento de áreas verdes, áreas de recreación, huertos urbanos u otros espacios, al no necesitarse ni expropiar o comprar la totalidad del derecho de propiedad sobre los correspondientes inmuebles. Asimismo, a nivel urbano pueden darse diversos usos respecto de componentes ambientales tales como el silencio, los olores, la luminosidad, el paisaje o la vista, etc.
Este derecho puede hacer posible el establecimiento de diferentes derechos de conservación sobre un mismo inmueble, respecto de distintos atributos, servicios eco-sistémicos, procesos o componentes naturales lo cual proveerá también una fuente variada de financiamiento a los propietarios y a la conservación.
Este nuevo derecho puede ocuparse por personas de derecho privado o de derecho público. En otras palabras, también podrá utilizarse por las autoridades dentro del ejercicio de sus funciones y atribuciones.
Este nuevo derecho real empodera a las personas, a las comunidades, a las juntas de vecinos o a cualesquiera tipo de asociaciones para participar y desarrollar prácticas sustentables a todo nivel, inclusive en su vida comunitaria o de vecindad.
El Derecho Real de Conservación y la ´Facultad de conservar´. Un Comentario a Impresiones del Profesor Corral Talciani
Respecto a las consideraciones iniciales del Profesor Hernan Corral Talciani, desde el Centro de Derecho de Conservación y a la luz de la discusión que tuvo lugar en el Senado, quisiéramos hacer los siguientes alcances:
Estimamos que el profesor Corral Talciani identifica adecuadamente que la ´facultad de conservar´es el elemento principal de este nuevo derecho real.
En este sentido, esta nueva facultad viene a sumarse a las tradicionales facultades de uso, goce y disposición.
Cabe observar que por la redacción del articulado y por la discusión en el Senado se puede concluir que esta nueva facultad no es una ´facultad de goce en sentido lato´, sino una facultad nueva y autónoma que hace posible ejercer poderes normativos sobre la cosa en orden a lograr su conservación.
En este sentido, el titular del derecho en primer lugar es quien obtiene la potestad o poder normativo y es quien se beneficia directamente de los denominados servicios ambientales que derivan de la conservación -aunque naturalmente las externalidades positivas podrán beneficiar a amplios terceros como consecuencia del ejercicio de esta potestad-.
Como consecuencia de todo lo anterior, y según se discutió en el Senado, estamos en presencia de un derecho de naturaleza activa y no de un gravamen o carga real, pues los gravámenes vienen principalmente definidos o tipificados por su aspecto pasivo o de ´afectación´ del bien en que recaen. En este caso, el derecho real viene definido y tipificado por la ´facultad de conservar´, y ciertamente esto no obsta ni se opone a que se generen además otros derechos y obligaciones como sucede en todo derecho real. En este sentido, tal como en el caso del usufructo (- y en este sentido la analogía del Profesor Corral Talciani a un derecho real de goce es correcta-), estamos en presencia de una limitación al dominio, pero no de un gravamen o carga real [ver Nota 1].
En este mismo sentido cabe aclarar que la Ley no asimila esta institución a las servidumbres sino que simplemente hace aplicable los artículos 826, 828, 829, 830 del Código Civil.
En este contexto cabe además aclarar que el proyecto que se aprobó inicialmente en la Cámara de Diputados sí tuvo la forma de gravamen y específicamente de servidumbre, pero en el senado se tomó un camino distinto, y tal como lo sostuvimos en las comisiones de Constitución y Medio Ambiente del Senado, la nueva forma propuesta no se inspira en la servidumbres norteamericanas, las que solo sirvieron como marco referencial en la Cámara de Diputados.
Fue justamente este nuevo diseño de la ´forma de este derecho´ que fuera propuesta a los Senadores Horvath y de Urresti (y que estuvo sustentada en la teoría de la forma de Spencer Brown y Niklas Luhmann -Nota 2- ) la que permitió trascender la idea de servidumbre y por tanto las limitaciones o restricciones que el proyecto de la cámara de Diputados tuvo, entre las cuales destaca la limitación de la duración en 40 años.
Debido a que este nuevo derecho se concibió (se estableció su ´forma´) desde su aspecto activo -desde la perspectiva de las facultades o derechos que detenta su titular- y no desde las limitaciones que importa en el bien sobre el que recae, es que se entendió que este nuevo derecho hace posible delinear nuevos atributos de los bienes (ref. teoría económica de los derechos reales de Yoram Barzel) y por tanto que hace posible delinear ´nueva riqueza´ permitiendo también su circulación separada. Esto hizo posible, por ejemplo y entre otras cosas, que se permitiera la duración perpetua de este derecho real -respetando los principios contenidos en el Mensaje del Código Civil pero en el contexto de una nueva economía que hoy considera intangibles que no se tuvieron en vista en la tradicional economía agrícola, forestal o extractiva del tiempo de Domat, Pothier, y también de Bello-.
Creemos que estas consideraciones debieran influir en varios otros aspectos abordados por el Profesor Corral Talciani, pero por razones de espacio no nos extenderemos acá y será de gran interés poder encontrar otras instancias de análisis al respecto.
En lo que se refiere a atributos y funciones del patrimonio ambiental, eso es parte de las ciencias ambientales, y particularmente se refiere a la noción de servicios eco-sistémicos.
En lo que se refiere a los comentarios finales del Profesor Corral Talciani Derecho Real de Conservación quisiéramos aportar las siguientes consideraciones:
Primero, el derecho real de conservación claramente reduce los ´costes de transacción´ de la decisión de conservar si se le contrasta con el costo de adquisición del derecho de dominio; más aún, el derecho real de conservación hace posible que los sujetos más adecuados y lo más proclives a o capaces de delinear y desarrollar información nueva de los intangibles involucrados pueden detentar facultades normativas para la conservación de estos.
Segundo, tampoco existe autoridad que vele por el ejercicio de los poderes o facultades normativos involucrados en otros derechos reales. Eso no ha de ser parte de la descripción de la forma de un derecho real, y vendrá establecido por las prácticas sociales de certificación al que todo bien podrá quedar sometido (i.e. piénsese incluso en el usufructo que permite explotar los recursos naturales y que no queda sometido a normas de ese tipo en el ámbito civil). Un asunto separado y distinto es que en la medida que existieren fondos fiscales involucrados (i.e. incentivos de la ley de donaciones u otros), por ejemplo destinados a áreas declaradas oficialmente como áreas protegidas, ciertamente deberán haber otros requisitos de derecho público que cautelen el interés público. Pero esto será parte de la normativa de derecho público que regule tales beneficios o que regule esas áreas protegidas oficiales.
Jaime Ubilla Fuenzalida
Nota 1: Esta distinción la consideramos clave a una teoría general de los derechos reales, y sin embargo nos parece evidente que las teorías personalistas de los derechos reales, e incluso las teorías tradicionales o realistas, no la han abordado adecuadamente. Ciertamente las teorías personalistas -incluida la teoría anglosajona de Hohfeld- son incapaces de descubrir la distinción entre usufructo y servidumbre en cuanto a la ´forma´ de estos institutos ya que en ambos casos solo podrán observar derechos y obligaciones (claims and duties) o ´conjuntos de haces de derechos´ y las correlativas obligaciones universales o específicas. Solo una teoría que sea capaz de explicar porqué y cómo un conjunto de haces se tipifica como usufructo y porqué y cómo se tipifica un conjunto de haces como servidumbre, podrá plantearse como una teoría general de los derechos reales suficientemente adecuada. En otro lugar hemos sostenido que aplicando la teoría Luhmaniana de observaciones de segundo grado es posible entender porqué y cómo ciertos haces son tipificados en su lado activo, y otros en su lado pasivo. Jaime Ubilla (2016) Reflexive Law and Reflexive Property Rights, PhD Thesis, Law School of the University of Edinburgh, pendiente de publicación].
Nota 2. Jaime Ubilla (2016) Reflexive Law and Reflexive Property Rights, PhD Thesis, Law School of the University of Edinburgh, Chapter 9, pendiente de publicación].
La “Facultad de Conservar”: un Nuevo Paradigma
De ser utilizado correctamente, el Derecho Real de Conservación puede hacer posible el establecimiento de diferentes derechos de relativos al tema sobre un mismo inmueble, respecto de distintos atributos, servicios ecosistémicos, procesos o componentes naturales, lo cual, además de generar los procesos sociales antes mencionados, proveerá también una fuente variada de financiamiento a los propietarios y a la conservación.
Junio de 2016 será recordado como un mes excepcional para la historia, no solo de la legislación de conservación sino también para el derecho civil.
Con la creación del Derecho Real de Conservación, Chile toma liderazgo al establecer una nueva forma de derecho real, un derecho real de carácter activo que se define en torno a la “facultad de conservar”. El establecimiento de esta facultad implica su reconocimiento separado de las facultades clásicas de uso, goce y disposición. Esta facultad puede establecerse no solo sobre un inmueble o parte de él, sino que además sobre los atributos o funciones del patrimonio ambiental de dicho inmueble.
Durante la discusión parlamentaria, particularmente en las comisiones de Constitución y Medio Ambiente del Senado, presididas respectivamente por los senadores Alfonso de Urresti y Antonio Horvath, se hizo posible trascender la figura de las servidumbres de conservación utilizadas en otras jurisdicciones, estableciendo este nuevo derecho real activo que facilita el reconocimiento de la 'nueva riqueza' que deriva de los ecosistemas y del patrimonio ambiental en general.
Variadas consideraciones teóricas analizadas y contribuidas por el Centro de Derecho de Conservación condujeron a la conclusión de que solo adicionando esta nueva 'facultad de conservar' sería posible facilitar la inclusión de nuevas valoraciones respecto de tangibles e intangibles ambientales, urbanos o rurales.
En este sentido, este derecho es una innovación transformadora del Derecho Civil, ya que no solamente agrega o delinea una nueva facultad dentro de los derechos reales sino que, por su diseño institucional, hace más probable la cooperación entre los distintos grupos de interés que pueden concurrir en un mismo espacio para conservar distintos atributos o funciones del medio ambiente.
En otras palabras, esto es lo que se puede denominar un derecho reflexivo que hace posible que distintas observaciones sociales concurran en el espacio social y en la relación con los bienes. En esto, como lo observó el Centro de Derecho de Conservación, estaba también en juego un elemento clave para el futuro de la gestión del medio ambiente: el desarrollo de nuevo conocimiento.
No podemos dejar de observar que una innovación de este tipo no ha ocurrido desde tiempos del Derecho Romano y hoy se ha hecho más que necesaria, dado el nuevo conocimiento disponible y dadas las necesidades contemporáneas en materia de conservación del patrimonio ambiental.
En concreto, este nuevo derecho real se orienta a facilitar la conservación en el largo plazo de la más variada gama de hábitats naturales o de “intangibles” ambientales o servicios ecosistémicos, tales como provisión de agua, valor paisajístico, polinización, información biogenética, recreación, mantención de usos tradicionales, mitigación de efectos negativos de catástrofes, como también de prácticas o valores socioculturales asociados al medio natural o al medio creado por el hombre.
La creación de este derecho es acordada libremente por las partes pero, una vez constituido, los efectos se mantendrán incluso a perpetuidad si así es acordado, con independencia de los cambios en el dominio de la propiedad en la cual se establece.
De ser utilizado correctamente, este derecho puede hacer posible el establecimiento de diferentes derechos de conservación sobre un mismo inmueble, respecto de distintos atributos, servicios ecosistémicos, procesos o componentes naturales, lo cual, además de generar los procesos sociales antes mencionados, proveerá también una fuente variada de financiamiento a los propietarios y a la conservación.
Cabe agregar que esta herramienta también podría aplicarse a la agricultura, a la actividad forestal y a la acuicultura, pues podrá usarse, por ejemplo, para la conservación de ciertos parámetros de suelo o de agua, entre otros.
Adicionalmente, también podría aplicarse en terrenos urbanos para el establecimiento de áreas verdes, de recreación, huertos urbanos u otros espacios, al no necesitarse ni expropiar o comprar la totalidad del derecho de propiedad sobre los correspondientes inmuebles. En tal sentido, este nuevo derecho real empodera a las personas y a las comunidades para participar y desarrollar prácticas sustentables a todo nivel, incluso en su vida comunitaria o de vecindad.
Todo lo anterior indica que este nuevo derecho real también servirá para contribuir a la consecución de los objetivos de la Convención de Biodiversidad, lo cual es claro al revisar los distintos 'objetivos de Aichi' –los denominados Aichi Targets–. En este contexto, es clave mencionar que este nuevo derecho real facilitará el cumplimiento de los Targets 19 y 20 de Aichi, pues el surgimiento de nuevo conocimiento será esencial no solo para generar mejores prácticas, delinear nuevos bienes ecosistémicos, sino también para que nuestras prácticas sociales tengan al menos una oportunidad de prevenir escenarios catastróficos relativos a la gestión de la biodiversidad y el clima.
Esta nueva ley ha sido fruto de una combinación de múltiples esfuerzos de numerosos parlamentarios y sus asesores, académicos, profesionales y gestores de iniciativas privadas de conservación.
Por nuestra parte, desde el Centro de Derecho de Conservación, nos produce una profunda satisfacción haber aportado con investigaciones seminales que han propuesto este nuevo diseño jurídico institucional y que le han dado sustento teórico, todo lo cual nos han permitido acompañar el proceso desde sus inicios y a través de sus complejos ajustes conceptuales.
Creemos importante decir que estos esfuerzos se han fundado en el entendimiento y convicción de que hoy, más que nunca, es esencial creer en la posibilidad de mejorar nuestros arreglos jurídico-institucionales para adaptarnos a la complejidad creciente de la sociedad contemporánea. En otras palabras, creemos que el desarrollo de instituciones adecuadas es indispensable para aumentar las probabilidades del surgimiento de dinámicas sociales que sean más armoniosas y conducentes a la sustentabilidad de la vida en el planeta.
Fuente: El Mostrador